哀・ぺっこり〜な さん プロフィール

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哀・ぺっこり〜なさん: 哀・ぺっこり〜なの司法試験勉強
ハンドル名哀・ぺっこり〜な さん
ブログタイトル哀・ぺっこり〜なの司法試験勉強
ブログURLhttps://pekkori-na.hatenadiary.jp/
サイト紹介文小肥り爺さん(現役ロー生)が司法試験について適当なこと書くブログです
参加カテゴリー
更新頻度(1年)情報提供72回 / 101日(平均5.0回/週) - 参加 2018/06/08 20:06

哀・ぺっこり〜な さんのブログ記事

  • 代理ー代理権
  • 基礎論点です。代理権授与行為の法的性質、内部契約取消の処理です。論証代理権授与行為の法的性質事務処理契約と合体しない授権行為も存在することから、授権行為は事務処理契約たる内部契約とは別個の、代理権を授与する旨の無名契約と考える(無名契約説)。内部契約取消の処理(本人側が取り消した場合)授権行為は内部契約の実現を目的とする一種の無名契約であるから、内部契約の瑕疵が授権行為にも影響すると考えるの [続きを読む]
  • 詐欺(96条)ー96条3項の「第三者」 ②
  • 登記の要否です。まとめて書けばよかった...論証96条3項の「第三者」として保護されるためには登記が必要か。そもそも、被詐欺者には一定の帰責性がみとめられるため、第三者保護要件として登記を要求する必要はない。また、登記を要求しては、取消後の第三者が復帰的物権変動により登記を了すれば保護されるのに対し、要保護性の高いはずの取消前の第三者の方に、善意無過失という保護要件を加重することになり不当である。そ [続きを読む]
  • 詐欺(96条)ー96条3項の「第三者」
  • 基礎論点です。論証96条3項の趣旨は、詐欺取消しの遡求効(121条)を受ける者を保護し取引の安全を図ることにある。そこで、同項の「第三者」とは、当事者およびその包括承継人以外の者であって、詐欺取消前に、新たな独立の法律上の利害関係を有するにいたった者をいうと考える。ポイント・取消前の第三者と取消後の第三者で処理が変わりますので、時系列に注意です。我妻・有泉コンメンタール民法 第5版 総則・物権・ [続きを読む]
  • 錯誤(95条)ー「要素の錯誤」
  • 95条は大きく改正されたので、この論点も消滅もしくは変容すると考えられます。論証「要素の錯誤」(95条)の錯誤にあたるか。95条の趣旨は錯誤により意思表示をした者を保護することにあるため、錯誤とは取引通念上保護に値するものであることを要する。そこで、「要素の錯誤」とは、その点につき錯誤がなければ表意者が意思表示をしなかったであろうし(因果関係)、意思表示をしないことが一般取引通念にてらし至当(重要性 [続きを読む]
  • 錯誤(95条)ー動機の錯誤
  • 改正により論点が消滅もしくは変容すると考えられます。論証(旧法下)動機の錯誤は「錯誤」(旧95条本文)にあたるか。「錯誤」とは意思の不存在を意味するところ、動機は意思の形成過程にすぎないため、動機の錯誤は原則として「錯誤」にあたらない。ただし、同条の趣旨である表意者保護と取引安全の調和から、動機が明示又は黙示に表示され、意思表示の内容となったときは、「錯誤」にあたると考える。あてはめ本件取引は [続きを読む]
  • ブログの更新について
  • ブログの更新についてです。「それはそうだよ、当然じゃないか」と言われるとは思います。しかし、何分初めての試みな上に思い付きに任せ良く考えず始めたものですから、記事が増えるにつれて困ったことが起きてきました。何を書いたか覚えていない。司法試験の勉強範囲は膨大です。その膨大な範囲を少しずつブログにしているのですから、当然のことながら、何を書いたのか、また何を書いていないのか分からなくなります。 [続きを読む]
  • 接見指定の内容ー「防御権の不当な制限」
  • 接見交通権関係のセット論点です。論証本件は初回の接見に対して接見指定がなされている。そこで、被疑者の防御権の不当な制限(39条3項ただし書)にあたらないか。逮捕直後の初回の接見は、弁護人を選任しその助言を得るための最初の機会であり、憲法上の保障の出発点をなすものである。ゆえに、速やかな初回接見は、被疑者の防御の準備のため特に重要であるといえる。そこで、捜査機関は、弁護人となろうとする者と協議して [続きを読む]
  • 接見指定の要件―「捜査のため必要」
  • 接見指定要件(39条3項本文)の論点です。接見指定内容(39条3項但書)の論点と混同しないよう注意しましょう。論証本件接見指定は「捜査のため必要」(39条3項本文)といえるか。接見指定(39条3項本文)の趣旨は、厳格な時間的制約(203条1項、205条1項等)がある身柄拘束下において捜査の実効性を確保することにある。もっとも、接見交通権は弁護人依頼権(憲法37条3項)に由来する重要な権利である。そこで、「捜査のため [続きを読む]
  • 被告人に対する被告事件取調べの可否
  • あまり出ない印象です。論証198条1項は「被疑者」と規定している。そこで、被告人に対する被告事件の取調べが許されるか。この点、取調べは任意処分であるから、必要な取調べは197条により常に許容されるとする説がある(判例)。しかし、起訴後の被告事件の取調べは被告人の防御権を害するおそれがあるため、公判中心主義(43条1項、282条、303条)や当事者主義(256条6項、298条1項、312条1項)の見地にてらし、原則として許 [続きを読む]
  • 余罪取調べの限界
  • 頻出です。取調べ受忍義務を肯定し、事件単位原則で限定する論証です。論証取調べ受忍義務は身柄拘束の効果であるから(198条1項ただし書反対解釈)、取調べ受忍義務を課した上での余罪取調べは、通常は事件単位原則に反し違法である。もっとも、①本罪と余罪が密接な関係にあり、②本罪の取調べが余罪の取調べとしても重要な意味を持つ場合には、余罪にも取調べ受忍義務が及ぶと考えられる。そこで、かかる場合には、取調べ受 [続きを読む]
  • 取調べ受忍義務の有無
  • 余罪取調べの限界に波及する重要論点です。両説載せておきます。論証(肯定説)逮捕・勾留は取調べを予定した強制処分である。また、取調べに応じる義務は「供述」(198条2項)に含まれない。そこで、身柄拘束をされた被疑者には取調べ受忍義務があると考える(198条1項但書反対解釈)。論証(否定説)身体拘束状態を直接利用して取調べに応じることを強制することは、被疑者の供述をするかどうかの意思決定の自由を制約し黙 [続きを読む]
  • 任意取調べの限界
  • 任意同行とセットで出てくることが多いです。論証任意取調べであっても、無制限に許容すると、捜査の公正や司法の完全性を害しうる。そこで、捜査比例の原則(197条1項)の下、事案の性質、容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情にてらし、社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度に限り許容されると考える。あてはめ重要な点につき虚偽の供述や弁解をしている→事案の性質上、速やかに詳細な事情や弁解を聴取する [続きを読む]
  • 任意同行・留置
  • 重要論点です。論証本件取調べは任意同行・留置を用いて行われているが、取調べに強制手段を用いることは違法である(198条1項)。そこで、任意同行・留置の限界につき論じる。任意同行・留置は、被疑者のプライバシーや名誉(憲法13条)に配慮でき有益な捜査手法ではあるが、同意を欠けば、実質的には無令状の逮捕である。そこで、同行の時間や場所、方法や態様、同行の必要性、取調べ時間や方法、監視の状況、被疑者の対応、 [続きを読む]
  • GPS捜査
  • 有名なGPS捜査です。論証GPS捜査は、対象の所在や移動状況を逐一把握する捜査手法であり、個人の行動を継続的・網羅的に把握することを必然的に伴う。したがって、公権力による私的領域への過剰な侵入にあたり、個人のプライバシーを実質的に侵害する強制処分である。では、いかなる令状が必要か。検証としての性質があるので、検証令状によるべきとも思える。しかし、令状主義(憲法35条1項)の趣旨は、「正当な理由」の有無 [続きを読む]
  • レントゲン撮影
  • 正直書いたことないです。強制処分であることに争いはないので法形式のみです。論証レントゲン撮影にいかなる令状が必要か。捜索差押令状(218条1項)は被服の捜索等の人権侵害の程度が低い場合に限られるべきである。他方、鑑定処分許可状(225条)は、身体内部への侵襲等の専門家による判断が必要な人権侵害の程度が高い捜査に用いられると考えられる。そこで、レントゲン撮影は、被疑者を裸にして写真撮影を行うのと同程度 [続きを読む]
  • おとり捜査
  • 有名な論点ですが、ちょっと書きづらい気もします。論証本件捜査は、捜査機関Pが身分や意図を秘して相手方Xに犯罪の実行を働きかけるものであり、いわゆるおとり捜査にあたる。では、おとり捜査は適法か。おとり捜査は、犯罪実行の意思決定という法的保護に値しない利益を侵害するにすぎず、被処分者の意思に反した重要な権利・利益の実質的侵害・制約は認められないため、強制処分にはあたらないと考える(法益侵害説)。もっ [続きを読む]
  • 強制採血ー法形式
  • 強制処分であることに争いはないため、論じるのは法形式のみです。論証強制採血にいかなる令状が必要か。強制採尿と同様に条件付捜索差押許可状によるべきとの説があるが、身体の一部である血液を、尿と同列に扱うことはできない。そもそも、強制採血は身体内部への侵襲を伴う鑑定処分であるから、鑑定処分許可状(225条3項)が必要といえる。もっとも、右許可状だけでは、225条4項が172条を準用せず、168条6項が139条を準用し [続きを読む]
  • 思想良心の自由ー政治献金の自由
  • 政治献金の自由は位置付けが難しい気がします。論証政治献金をする自由は、特定の政党への支持を通じて自己統治の価値を実現しようというものであり、個人の人格形成に関連のある内面的な精神作用である。そこで、思想良心の自由の一内容として19条により保障されると考える。また、選挙における投票の自由(15条1項)と表裏をなすものとして、各人が自由に決定すべき事柄である。ポイント・参考判例は南九州税理士会事件で [続きを読む]
  • 思想良心の自由ー価値観に由来する行為
  • 有名なピアノ伴奏拒否事件、君が代不起立不斉唱事件です。論証いかなる行為が19条により保障されるか。内心と行為との関係は様々であるから、自由主義の下、一般的客観的にみて思想良心と不可分に結び付く行為のみが19条によって保障されると考える。もっとも、個人の価値観に由来する行為を制約することは、思想良心に対する間接的な制約となりうる。そこで、かかる行為への制約は、必要かつ合理的な限度でのみ許容されると考 [続きを読む]
  • 思想良心の自由ー定義、限界
  • 論証そのものではありませんが論証より書きます。思想良心の定義(世界観、人生観、主義、主張など)個人の人格形成に関連する内面的な精神作用思想良心の自由の保障範囲と限界・内心にとどまる限りは絶対的に保障される。(※内心そのものを知り得ないことが前提となっているため、今後は変化することが考えられるeg.Facebookのいいね問題等。)・私人間においては他の人権との関係で相対化される。・単なる事実の知不知は [続きを読む]
  • 強制採尿ー連行の可否
  • 強制採尿に伴う連行の可否です。論証強制採尿に際し、身柄拘束のない被疑者の連行が許されるか。連行は、強制採尿により侵害される法益とは異なる移動の自由を侵害する処分であるから、強制処分法定主義に反するともいえそうである。しかし、かく考えると、令状の目的を達することができない。そもそも、強制採尿は採尿に適する場所での実施が予定されている処分であるから、令状発付の時点で、裁判官は連行の当否をも含めて審 [続きを読む]
  • 強制採尿ー法形式
  • 強制採尿に必要な令状です。論証強制採尿にいかなる令状が必要か。尿はいずれ体外に排出されるため、物としての性格が強く、これを強制的に採取する行為は捜索・差押の性質を有するといる。ゆえに、捜索差押許可状(218条1項)によるべきである。もっとも、強制採尿は、身体の安全やプライバシーや名誉を害するおそれが強い。そこで、218条6項を準用し、医師をして医学的に相当と認められる方法によらなければならない旨の条 [続きを読む]
  • 強制採尿ー許容性
  • 強制採尿という捜査手法を取ることの可否です。論証強制採尿は、人の尊厳を傷つけるおそれがある。しかし、覚せい剤自己使用の有無を調べるには尿検査が確実であり、かかる捜査手法をみとめる必要性が高い。そこで、犯罪の捜査上真にやむを得ない場合に限り認められると考える。あてはめ嫌疑は濃厚→再三に渡る説得にも応じず⇒真にやむを得ないポイント・応用が利く論点だと思います。事例演習刑事訴訟法第2版 (法 [続きを読む]
  • 逮捕に伴う無令状処分(220条)ー連行後の処分
  • 逮捕の現場「で」といえるか、という論点です。論証被逮捕者を連行した後に捜索(220条3項)している。そこで、「逮捕の現場で」(同条1項2号)の捜索といえるか。同号は令状主義(憲法35条1項)の例外であるから、厳格に、逮捕の現場での処分を原則とすべきである。もっとも、被疑者の名誉を保護し抵抗による公共の混乱を避けるための措置は同号が許容するところと考えられる。そこで、①その場で直ちに実施することが適当 [続きを読む]
  • 逮捕に伴う無令状捜索・差押え(220条)ー「逮捕の現場」(場的限界)
  • 場的限界です。第三者方や居合わせた者への捜索差押えが問題となります。論証本件捜索は第三者方で行われている。そこで、第三者方が「逮捕の現場」(220条1項2号)に含まれるか。逮捕に伴う無令状処分(220条3項)は、「証拠物」(99条1項)が存在する蓋然性の高さゆえに令状主義(憲法35条1項)の合理的例外とされている。そこで、令状請求をすれば捜索が許される範囲、すなわち逮捕現場と同一管理権下であれば、「逮捕の現 [続きを読む]